2023年8月4日，中國證監會發布了《上市公司獨立董事管理辦法》（以下簡稱“《獨董辦法》”）自2023年9月4日起施行。
我國境內資本市場的獨立董事制度初始於2023年，至今已有20餘年歷史之久。2023年，證監會發布《關於在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱“《指導意見》”）該規定要求上市公司全面建立獨立董事制度。2023年修訂的《公司法》第一次在法律層面確認了獨立董事的法律地位並規定上市公司應當設獨立董事。2023年，證監會發布了《上市公司獨立董事規則》（以下簡稱“《獨董規則》”）指導意見》廢止。
經過20餘年的發展，獨立董事制度已成為我國上市公司公司治理相關制度中不可或缺的一部分，獨立董事從業群體已初具規模。隨著資本市場全面註冊制的施行，獨立董事在規範上市公司運作，保護上市公司及中小股東的合法權益，保障資本市場發展的健康穩定等方面發揮著愈加重要的作用。但在資本市場實踐中，存在的獨立董事定位不清晰、責權利不對等、勤勉專業不夠、履職保障不足等問題也愈加突出。最為鮮明的案例為，康美藥業財務造假案法院判決後，5位獨立董事被判承擔上億元的連帶賠償責任，緊接著上市公司獨立董事出現集體辭職的現象。
為適應資本市場對獨立董事制度完善的迫切需求，2023年4月14日，**辦公廳印發《關於上市公司獨立董事制度改革的意見》（以下簡稱“《意見》”）正式拉開獨立董事改革序幕。《意見》從明確獨立董事職責定位、優化獨立董事履職方式、強化獨立董事任職管理、改善獨立董事選任制度、加強獨立董事履職保障等八個方面著手對現行獨立董事制度進行改革。同日，證監會發布《上市公司獨立董事管理辦法（徵求意見稿）》並向社會公開徵求意見。徵求意見期間，江蘇法德東恆律師事務所資本市場專業律師亦分別從過渡期安排、獨立董事選任及獨立董事責任保險等方面提出了非常具有建設性的意見。
在廣泛聽取各方意見並完善相關規定後，2023年8月4日，中國證監會正式發布《獨董辦法》，同時《獨董規則》廢止。《獨董辦法》的出台對於獨立董事制度及資本市場的完善和發展具有重要意義。
獨董辦法》全文共六章四十八條，內容詳實，從獨立董事的定義及定位、任職資格與任免、職責與履職方式、履職保障、監督管理與法律職責以及過渡期安排這幾個方面對獨立董事制度內容進行了細化規定。
本次新規《獨董辦法》在先前制定的《指導意見》《獨董規則》等規定基礎上對獨立董事制度進行了較為系統地完善，呈現了諸多亮點，具體如下：
亮點一：明確了獨立董事的定義及定位
《獨董辦法》第二條規定“獨立董事是指不在上市公司擔任除董事外的其他職務，並與其所受聘的上市公司及其主要股東、實際控制人不存在直接或者間接利害關係，或者其他可能影響其進行獨立客觀判斷關係的董事。
獨立董事應當獨立履行職責，不受上市公司及其主要股東、實際控制人等單位或者個人的影響。”
《獨董辦法》第三條規定“獨立董事對上市公司及全體股東負有忠實與勤勉義務，應當按照法律、行政法規、中國**監督管理委員會（以下簡稱中國證監會）規定、**交易所業務規則和公司章程的規定，認真履行職責，在董事會中發揮參與決策、監督制衡、專業諮詢作用，維護上市公司整體利益，保護中小股東合法權益。”
解讀：
獨董辦法》第二條規定了獨立董事的定義，明確了獨立董事的獨立性，從獨立董事在上市公司擔任的職務、與上市公司及其控股股東等主體存在利害關係或影響獨立客觀判斷關係等方面進行了限制。
獨董辦法》第三條規定了獨立董事的定位，明確了獨立董事應當在董事會中發揮參與決策、監督制衡、專業諮詢作用。獨立董事因此具備了決策者、監督者和諮詢專家“三重角色”，這為董事會進行決策時，提供了多元化視角，能夠促成董事會作出更為科學合理的決策。
亮點二：完善獨立董事選任制度
完善了獨立董事選任制度，特別是明確獨立董事最多兼職三家及創新性提出建立獨立董事資訊庫。
獨董辦法》第二章 任職資格與任免 以獨立整章節全面規定了獨立董事選任制度，其中第八條明確減少獨立董事兼職家數，第十六條創新性提出建立獨立董事資訊庫。
《獨董辦法》第八條規定“獨立董事原則上最多在三家境內上市公司擔任獨立董事，並應當確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責。”
《獨董辦法》第十六條規定“中國上市公司協會負責上市公司獨立董事資訊庫建設和管理工作。上市公司可以從獨立董事資訊庫選聘獨立董事。”
解讀：
獨董辦法》第八條明確了獨立董事在境內上市公司兼職家數由之前“五家”下調至“三家”，境外兼職家數不計算在內。實踐中，獨立董事兼職家數過多，導致其難以保證履職質量，因此為了確保獨立董事能有足夠時間和精力有效履職，在聽取各方意見的基礎上，本次改革將兼職家數上限進行了適當地下調。建議上市公司在選任獨立董事時，首先要關注候選人在境內上市公司兼職的家數是否已超三家上限。
獨董辦法》第十六條提出了由上市公司協會負責獨立董事資訊庫的建設和管理。註冊制的全面施行，上市公司數量快速增加，對獨立董事的需求則不斷擴大，而目前市場中有能力且能勤勉履職的獨立董事人力資源還是比較稀缺，因此建立獨立董事資訊庫，有利於為上市公司找到專業合適的獨立董事人選。
亮點三：明確要求履職勤勉專業
對獨立董事履職的勤勉、專業提出明確要求。
《獨董辦法》第三十條規定“獨立董事每年在上市公司的現場工作時間應當不少於十五日。
除按規定出席股東大會、董事會及其專門委員會、獨立董事專門會議外，獨立董事可以通過定期獲取上市公司運營情況等資料、聽取管理層匯報、與內部審計機構負責人和承辦上市公司審計業務的會計師事務所等中介機構溝通、實地考察、與中小股東溝通等多種方式履行職責。”
《獨董辦法》第三十四條規定“獨立董事應當持續加強**法律法規及規則的學習，不斷提高履職能力。中國證監會、**交易所、中國上市公司協會可以提供相關培訓服務。”
解讀：
獨董辦法》第三十條首次對獨立董事在上市公司現場工作的時間提出明確量化要求，要求不少於十五日，同時建議獨立董事除了出席股東大會等會議外，採取定期獲取上市公司運營情況等資料、加強與審計等中介機構及中小股東溝通，甚至是實地考察等多種方式進行勤勉履職。
獨董辦法》第三十四條明確獨立董事應不斷提公升履職專業性，要求獨立董事應持續加強**法規及規則的學習，以此提高履職能力和專業水平。本規定也是針對實踐中存在較多獨立董事專業不對口，不懂**法規和業務，導致履職質量存在問題的情形而作出的總結和要求。
亮點四：加強獨立董事履職保障
通過新建“獨立董事專門會議”機制、壓實董事會秘書責任方式加強獨立董事履職保障。
《獨董辦法》第二十四條規定“ 上市公司應當定期或者不定期召開全部由獨立董事參加的會議（以下簡稱獨立董事專門會議）。本辦法第十八條第一款第一項至第三項、第二十三條所列事項，應當經獨立董事專門會議審議。
獨立董事專門會議可以根據需要研究討論上市公司其他事項。
獨立董事專門會議應當由過半數獨立董事共同推舉一名獨立董事召集和主持；召集人不履職或者不能履職時，兩名及以上獨立董事可以自行召集並推舉一名代表主持。
上市公司應當為獨立董事專門會議的召開提供便利和支援。”
《獨董辦法》第三十五條規定“ 上市公司應當為獨立董事履行職責提供必要的工作條件和人員支援，指定董事會辦公室、董事會秘書等專門部門和專門人員協助獨立董事履行職責。
董事會秘書應當確保獨立董事與其他董事、高階管理人員及其他相關人員之間的資訊暢通，確保獨立董事履行職責時能夠獲得足夠的資源和必要的專業意見。”
解讀：
獨董辦法》第二十四條新建“獨立董事專門會議”機制有利於實現獨立董事個人履職向依託組織履職轉變，有利於實現個人意見向集體決策的決策機制的優化。該機制的設計進一步保障了獨立董事履職結果的科學性，提公升了獨立董事履職的質量。
獨董辦法》第三十五條壓實了董事會秘書保障獨立董事履職的責任，上市公司在保障獨立董事履職義務時，董事會秘書是非常重要的角色，承擔著上市公司與獨立董事之間資訊橋梁作用。這裡連續用了兩個“確保”一詞，進一步壓實了董事會秘書個人責任。
亮點五：保持權責利相匹配原則
在加強獨立董事違法違規行為行政監管同時，充分考慮獨立董事特點，保持責權利相匹配原則。
《獨董辦法》第四十五條規定“ 對獨立董事在上市公司中的履職盡責情況及其行政責任，可以結合獨立董事履行職責與相關違法違規行為之間的關聯程度，兼顧其董事地位和外部身份特點，綜合下列方面進行認定：
一）在資訊形成和相關決策過程中所起的作用；
二）相關事項資訊**和內容、了解資訊的途徑；
三）知情程度及知情後的態度；
四）對相關異常情況的注意程度，為核驗資訊採取的措施；
五）參加相關董事會及其專門委員會、獨立董事專門會議的情況；
六）專業背景或者行業背景；
七）其他與相關違法違規行為關聯的方面。”
《獨董辦法》第四十六條規定“獨立董事能夠證明其已履行基本職責，且存在下列情形之一的，可以認定其沒有主觀過錯，依照《中華人民共和國行政處罰法》不予行政處罰：
一）在審議或者簽署資訊披露檔案前，對不屬於自身專業領域的相關具體問題，借助會計、法律等專門職業的幫助仍然未能發現問題的；
二）對違法違規事項提出具體異議，明確記載於董事會、董事會專門委員會或者獨立董事專門會議的會議記錄中，並在董事會會議中投反對票或者棄權票的；
三）上市公司或者相關方有意隱瞞，且沒有跡象表明獨立董事知悉或者能夠發現違法違規線索的；
四）因上市公司拒絕、阻礙獨立董事履行職責，導致其無法對相關資訊披露檔案是否真實、準確、完整作出判斷，並及時向中國證監會和**交易所書面報告的；
五）能夠證明勤勉盡責的其他情形。
在違法違規行為揭露日或者更正日之前，獨立董事發現違法違規行為後及時向上市公司提出異議並監督整改，且向中國證監會和**交易所書面報告的，可以不予行政處罰。
獨立董事提供證據證明其在履職期間能夠按照法律、行政法規、部門規章、規範性檔案以及公司章程的規定履行職責的，或者在違法違規行為被揭露後及時督促上市公司整改且效果較為明顯的，中國證監會可以結合違法違規行為事實和性質、獨立董事日常履職情況等綜合判斷其行政責任。”
解讀：
獨董辦法》第四十五條、第四十六條按照責權利匹配原則，在充分考慮獨立董事的董事地位和外部身份特點，針對性細化列舉了獨立董事責任認定考慮因素及沒有主觀過錯情形。綜合獨立董事在決策過程中所起的作用、了解資訊的途徑、專業背景或者行業背景以及主觀過錯程度等因素進行判斷，科學合理認定獨立董事責任。本規定還明確了如獨立董事有證據證明其已基本履職且不存在主觀過錯的，不予行政處罰。
亮點六：過渡期安排
明確一年過渡期安排，給予上市公司充分的調整緩衝期。
《獨董辦法》第四十八條規定“ 本辦法自 2023 年 9 月 4 日起施行。2022 年 1月 5 日發布的《上市公司獨立董事規則》（證監會公告〔2022〕14 號）同時廢止。
自本辦法施行之日起的一年為過渡期。過渡期內，上市公司董事會及專門委員會的設定、獨立董事專門會議機制、獨立董事的獨立性、任職條件、任職期限及兼職家數等事項與本辦法不一致的，應當逐步調整至符合本辦法規定。
上市公司股權激勵管理辦法》《上市公司收購管理辦法》《上市公司重大資產重組管理辦法》等本辦法施行前中國證監會發布的規章與本辦法的規定不一致的，適用本辦法。”
解讀：
獨董辦法》第四十八條明確新規一年的過渡期安排，一方面是由於上市公司董事會及專門委員會的設定、獨立董事專門會議機制等需要一定期限去籌建或者完善，另一方面是目前境內資本市場有相當部分獨立董事兼職家數超過三家，且仍在任期內，也需要給予充分的時間調整。本次新規一年的過渡期安排給予了上市公司充分的時間進行調整緩衝。
結語
獨董辦法》的出台優化了上市公司獨立董事制度，有助於提公升獨立董事履職能力，有助於充分發揮獨立董事作用，有助於構建良好的資本市場生態。但新規落地並不意味著改革的成功，改革的最終圓滿完成需要上市公司、獨立董事從業群體及資本市場同仁共同努力，積極落實。我們法徳東恆律師事務所亦將始終致力於為上市公司提供專業法律服務，積極助力上市公司落實本次獨立董事制度的各項改革措施。
法德東恆觀點 初探股票質押式回購場外交易法律風險防範
2023年2月17日，上海 交易所與深圳 交易所發出 關於註冊制下 和存託憑證暫不作為 質押回購及約定購回交易標的 的通知 即 質押回購業務僅對老股 開放，註冊制下的新股 無法質押。質押回購業務作為上市公司大股東的高效融資方式，自2013年開設至今雖然已告別野蠻生長時期，但仍保持著極大規模。據統計，...