2. 应当在现有法律、司法解释等框架内，运用刑法理论解释合理划定两罪的处罚范围
对于二罪的界定，目前存在着两种完全相反的看法：一种是以上游犯罪有没有既遂为标准，也就是在帮助行为中，如提供信用卡等，应先于上游犯罪，而不能认定其为事后帮助；二是帮助犯罪中的帮助行为，可以分为事前、事中和事后的帮助，不能以时间为界限，而应当根据帮助行为的性质来划分两个犯罪。
笔者认为，基于罪责刑相适应的原则，应对涉及帮信罪的“情节严重”进行限定，而不能随意突破刑法理论，而应在现有法律规定和理论框架内，对二者的界限进行合理界定。
第一，不宜承认事后的帮信罪帮助行为，否则将导致帮信罪和掩隐罪理论体系难以自洽。
帮信罪的设立，其目的在于惩治某些协助他人实施犯罪，但很难将其定性为共犯。在实践中，随着信息网络犯罪日益链条化和产业化，上游行为人尚未到案，我国刑法增设了帮信罪，确实能够解决一些因证据不足而难以成立的问题。因此，依据《刑法》第二百八十七条之规定，对帮信罪适用“三年以下有期徒刑、拘役、并处或者单处罚金”的法定刑，这也符合本罪作为兜底性轻罪的体系定位。
如果承认后援，既不符合刑法条文的规定，也不能适应该罪的刑法规范，也不能使该罪与窝藏罪之间的理论体系自洽。由于通常将掩盖罪认定为一种典型的事后协助犯罪，其要件是“查证属实”，并构成既遂，方可认定为“犯罪所得”，若对其进行事后协助，则可能造成因无“犯罪所得”既遂而难以成立，或因其“情节严重”而使其无法成立，亦会使本条的立法目标被架空，即在满足窝藏罪“情节严重”的情况下，亦应适用更严厉的窝藏罪。
第二，可以从主客观相统一的行为视角，区分两罪适用范围。
例如，行为人在向上游犯罪人“供卡”时，上游犯罪人就明确告知其需要在现场、刷脸等配合转账服务，行为人在该主观帮助故意支配下，短时间内连续实施了“供卡”和配合转账行为的，该行为客观上可以评价为“支付结算型”帮信罪行为，从主客观相一致的角度，可以将该行为一体评价为帮信罪，而不宜人为切割为“供卡”行为构成帮信罪、配合转账行为构成掩隐罪。但是，如果行为人向上游犯罪人“供卡”后，上游犯罪人又安排行为人配合转账、取现服务的，甚至安排行为人帮助完成他人“供卡”后的取现服务等，此时行为人已经明确认识到卡内钱款为犯罪所得及其收益，再实施相应转账、取现等行为的，应当认为行为人犯意升高从重认定掩隐罪，或者评价为两个行为数罪并罚。
第三，可以通过严格解释掩隐罪的“犯罪所得”，避免量刑过重。
掩隐罪的法定刑分为两档，第二档的“情节严重”的法定刑为“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，高于帮信罪，实践中有观点认为，只有扩大帮信罪适用范围，才能避免量刑失之过重。但通过严格解释掩隐罪“犯罪所得”，亦可以解决该问题。比如，在2023年，两高、《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第二十一条中，对于窝藏罪中“犯罪所得”的认定，可以采用“帐户资金推定原则”。在此推定下，“犯罪所得”的数额往往达到几十万、上千万，很容易达到“情节严重”的程度，比如隐瞒罪行的数额在10万元左右。但是，这样的不利推定并非没有问题。在现行法律和司法解释都没有对窝藏罪中的“犯罪所得”进行广**释的情况下，对窝藏罪中“犯罪所得”的判断也不宜采用上述推定的方法。窝藏罪中“犯罪所得”必须是经过核实后确定的刑事数额，例如被证实为电信诈骗的银行帐户。如此严厉的认定方法，将极大地减少掩饰罪中“犯罪所得”的数额，从而使其在第一个法定刑档次之内定罪，也能防止其过于严厉。
#帮信罪#**：检察**2023年5月5日第三版）
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