一、前言
筆者近期正在辦理一起被告人涉嫌非法吸收公眾存款罪的案件，基於該案，筆者對於非法吸收公眾存款罪有了一些新的認識，現結合現行法律規定、法學理論研究以及司法判例，本文簡述一下非法吸收公眾存款罪的犯罪構成及司法現狀。
二、《刑法》規定
第一百七十六條規定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑，並處罰金。
分析：本罪的罪狀描述地相對簡單、模糊，即「非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的」，所以接下來我們需要搞清楚兩個標準：1.什麼行為可以評價為非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；2.什麼樣的程度可以評價為擾亂金融秩序。
三、相關司法解釋
關於本罪的司法解釋有四個，可見該罪在社會中表現較為突出，四個司法解釋分別為《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《辦理非法集資適用意見》）、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《辦理非法集資意見》）、最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資解釋》）和《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（以下簡稱《立案標準（二）》）
1、關於哪些行為可以評價為非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款。
非法集資解釋》規定，違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，應當認定為非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款。
1）未經有關部門依法許可或者借用合法經營的形式吸收資金；
2）通過網路、**推介會、傳單、手機資訊等途徑向社會公開宣傳；
3）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；
4）向社會公眾即社會不特定物件吸收資金。
其實我們可以看出，上述規定中「違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為」就是非法吸收公眾存款的解釋，《非法集資解釋》為了讓這個解釋更加具有可操作性，拆分為了四個方面，分別是非法性、公開性、利誘性、社會性。
2、非法性。
非法集資解釋》規定的非法性，存在兩種標準。
第一種為形式標準即未經有關部門依法許可，如果吸收存款用於放貸業務，這屬於必須獲得行政許可才能開展的金融業務，必須經有關部門依法許可。其中，通過行賄等非法手段獲得的行政許可仍可評價為未經有關部門依法許可。
第二個為補充標準，即借用合法經營的形式吸收資金，企業通過融資發展經營，並不需要有關部門的許可，但如果企業謊稱吸收民間資金用於合法經營，然而卻將吸收資金用於風險較高的投資行為，未用於正常的生產經營活動，那麼就可以評價為非法吸收公眾存款。
3.公開性。
非法集資解釋》規定的公開性，是指通過網路、**推介會、傳單、手機資訊等途徑向社會公開宣傳。網路、**推介會、傳單、手機資訊這些途徑，可以總結為行為人宣傳的途徑不是秘密進行的，也就是說社會公眾沒有特殊的門檻，都可能接觸到或看到這些宣傳資料。
辦理非法集資適用意見》規定，「向社會公開宣傳」包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的資訊，以及明知吸收資金的資訊向社會公眾擴散而予以放任等情形。這就是說只要行為人通過各種途徑將吸收資金的資訊會向公眾擴散、傳播都可評價為「向社會公開宣傳」。從上述規定可以看出，對於口口相傳可以評價為「明知吸收資金的資訊向社會公眾擴散而予以放任」的情形，即司法機關認為口口相傳屬於向社會公開宣傳。
4.利誘性。
非法集資解釋》規定的利誘性，是指行為人承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報，利誘性並不是構成本罪的核心標準，因為絕大多數民間融資都會承諾一定期限內的還本付息或是回報。應當注意，《非法集資解釋》規定的利誘性並未設定利息標準，也就是說哪怕承諾一分錢的利息，理論上也符合利誘性。那些認為只有高利才會構成本罪的觀點，與法律規定不符。
5. 社會性。
非法集資解釋》規定的社會性，是指向社會公眾即社會不特定物件吸收資金。核心是投資人屬於社會不特定物件。本文認為，社會不特定物件是指行為人吸收資金時，並不限制投資人的屬性，即並不要求投資人必須具有特定的屬性，來者不拒。因此《非法集資解釋》規定，針對親友或單位內部吸收資金，不符合社會性。
但同時，《辦理非法集資適用意見》規定，在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定物件吸收資金而予以放任的；或以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，並向其吸收資金的，應當認定為向社會公眾吸收資金。可以看出上述兩種情形，看似投資人是特定的，但其實行為人吸收的資金時，投資人還是不特定的。
6.什麼樣的程度可以評價為擾亂金融秩序。
司法解釋並沒有明確說，但從《非法集資解釋》《立案標準（二）》的規定來看，最高人民法院和最高人民檢察院似乎認為，符合下列情形的之一的，就達到擾亂金融秩序的程度。
1）非法吸收或者變相吸收公眾存款數額在100萬元以上的；
2）非法吸收或者變相吸收公眾存款物件150人以上的；
3）非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的。
4）非法吸收或者變相吸收公眾存款數額在50萬元以上或者給存款人造成直接經濟損失數額在25萬元以上，同時具有下列情節之一的，應當依法追究刑事責任：
1）曾因非法集資受過刑事追究的；
2）二年內曾因非法集資受過行政處罰的；
3）造成惡劣社會影響或者其他嚴重後果的。
四、司法認定的具體問題
1、數額認定問題。
1）非法吸收的資金有親友或單位內部投資的，又有社會公眾的，此時該如何認定吸收金額？
辦理非法集資適用意見》規定，具有下列情形之一的，向親友或者單位內部人員吸收的資金應當與向不特定物件吸收的資金一併計入犯罪數額：
1）在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定物件吸收資金而予以放任的；
2）以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，並向其吸收資金的；
3）向社會公開宣傳，同時向不特定物件、親友或者單位內部人員吸收資金的。
可以看出，只要涉及到不特定投資人，整個吸收資金的過程都會評價為非法吸收公眾存款罪，哪怕公司與特定物件簽署的正常的民間借貸合同。
向不特定物件吸收的資金就像是墨水，只需有這樣一滴墨水，就會使一缸清澈的水變成黑色。但本文認為此處向親友或單位內部吸收資金與向社會公眾吸收資金所依據的宣傳資料、合同文書應具有同一性，否則本文認為應將向親友或單位內部吸收資金從涉案金額中予以扣除。
2）投資人收回本金或利息後又重複投入的款項。
辦理非法集資適用意見》規定，非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算。集資參與人收回本金或者獲得回報後又重複投資的數額不予扣除，但可以作為量刑情節酌情考慮。
2.存款物件。
1）投資人吸收下級投資人資金，以投資人自己的名義投資，應將下級投資人列為存款物件。
2）向親友或者單位內部人員吸收的資金與向不特定物件吸收的資金一併計入犯罪數額的情形下，親友或單位內部人員應當列為存款物件。
3. 給存款人造成直接經濟損失數額。
1）計算節點。
應當以公安刑事立案時為節點，統計存款人的直接經濟損失數額，但如果刑事立案後，行為人還繼續接收存款，並造成存款人經濟損失的，應將立案後產生的損失數額計算在內。
2）計算方式。
應當以投資人的投資金額減去投資人收到的款項得到投資人的直接經濟損失數額
4.責任形態。
本罪的責任形態是故意，即明知自己實施的是非法吸收公眾存款的行為，且造成擾亂金融秩序的結果，仍追求或放任該結果發生的。
認定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公眾存款的犯罪故意，應當依據犯罪嫌疑人、被告人的任職情況、職業經歷、專業背景、培訓經歷、本人因同類行為受到行政處罰或者刑事追究情況以及吸收資金方式、宣傳推廣、合同資料、業務流程等證據，結合其供述，進行綜合分析判斷。
5.量刑情節。
1）《刑法》規定，非法吸收公眾存款罪被告人在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發生的，可以從輕或者減輕處罰。
2）《辦理非法集資適用意見》規定，對於涉案人員積極配合調查、主動退贓退賠、真誠認罪悔罪的，可以依法從輕處罰；其中情節輕微的，可以免除處罰；情節顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理。
3）《非法集資解釋》規定，非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算。在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發生的，可以從輕或者減輕處罰；在提起公訴後退贓退賠的，可以作為量刑情節酌情考慮。
非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用於正常的生產經營活動，能夠在提起公訴前清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理。
總體來看，本罪量刑中對於是否退賠退贓，減少損害結果發生是十分看重的。另外，吸收資金的用途也是量刑的重點。
6.共同犯罪問題。
辦理非法集資適用意見》規定，為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取**費、好處費、返點費、佣金、提成等費用，構成非法集資共同犯罪的，應當依法追究刑事責任。
對於非法集資案件，最常見的是自己投資後，覺得效益不錯而向自己朋友介紹，朋友因此投資，自己從中收取好處費或提成的，構成非法吸收公眾存款罪的幫助犯，應當依法追究刑事責任。
7.投資人的身份問題。
司法實踐中還存在公安機關將投資人列為被害人，其實從《辦理非法集資適用意見》規定「人民法院、人民檢察院、公安機關應當通過及時公布案件進展、涉案資產處置情況等方式，依法保障集資參與人的合法權利。集資參與人可以推選代表人向人民法院提出相關意見和建議；推選不出代表人的，人民法院可以指定代表人。人民法院可以視案件情況決定集資參與人代表人參加或者旁聽庭審，對集資參與人提起附帶民事訴訟等請求不予受理。」可以看出，投資人並沒有被害人法定的參加庭審的權利和提出法律意見的權利，因此，在非法集資案件中投資人不屬於被害人。
限於篇幅，本文暫不對非法吸收公眾存款罪的理論研究進行介紹，比如說本罪的保**益究竟是金融秩序還是公眾存款安全，犯罪數額認定是否應扣除特定物件的投資款等等，我們留作下文再共同**。
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